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案件詳情：

　　四川成都，47歲的代孕媽媽吳川川(化名)稱，自己在2017年為了還錢，在代孕中介老板的介紹下，為一對夫婦做了代孕。誰知在懷孕三四個月的時候檢查出來患有梅毒，客戶退單。吳川川憐惜胎兒，跑回老家產(chǎn)女，生產(chǎn)后又因生活拮據(jù)賣掉了女兒的出生證。2020年冬，吳川川在組建新家庭后想為女兒重新上戶，卻因為沒有出生證未能成功。“最開始的時候不曉得上戶口那么難”，吳川川踏上了找尋客戶為3歲女兒解決戶口問題之路。

　　京云律師事務所王興華主任做客《法治進行時》，針對代孕女童遭退單事件《法治進行時》的主持人提出了相應的一些問題，來看看王主任怎樣的回答。



      
 

　　今天我想問的是，孩子的生物學父母應該是那對想要孩子的夫婦，他們退單了，不養(yǎng)孩子了，構(gòu)成遺棄罪嗎?

　　法律上的親子關系，包括自然血親親子關系和法律擬制親子關系。代孕這塊很容易產(chǎn)生擬制親子關系，最高人民法院曾經(jīng)在一個工作報告里提到了代孕親子關系的認定原則，就是兒童利益最大化原則，比如代孕子女的生母根據(jù)誰生產(chǎn)的這個孩子，誰就是生母，有血緣關系的委托父親認領的，委托人就是生父。代孕子女在法律上定性為非婚生子女，那么只要認定了親子關系，父母不盡撫養(yǎng)義務的，就會構(gòu)成遺棄罪。

　　另外代孕出生的小孩如果有健康問題，或者代孕期間尋求代孕的夫婦離婚了，導致三方都不要小孩，從代孕者和代孕需求者的先行行為來看他們都有撫養(yǎng)義務，也就是說，他們都構(gòu)成遺棄罪的主體。

　　目前我們了解到，孩子的生物學父親對自己代孕的行為矢口否認，并表示現(xiàn)在家庭和諧不希望再被打擾。這種情況下，慘遭退單的孩子，她的未來如何保障?吳川川可以向他們討要撫養(yǎng)費嗎?

　　本案中這種形式的代孕，代孕母親與代孕子女間均不發(fā)生父母子女關系，代孕母親不因代孕這一法律事實而與代孕子女產(chǎn)生親屬關系。至于代孕子女出生后，經(jīng)協(xié)商，該子女的父母委托代孕母親撫養(yǎng)該子女的，一切權(quán)利義務依委托合同確定。

　　至于撫養(yǎng)費問題，在法律面前，只有兩種情況下的生父承擔撫養(yǎng)和教育的義務：一個是婚生子女的父親，另一個是非婚生子女的父親。代孕所生子女在法律上屬于“非婚生子女”，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利。不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應當負擔子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。

　　另外根據(jù)《民法典》第一千零七十一條："非婚生子女與婚生子女享有同等權(quán)利"，任何組織或者個人不得加以危害和歧視。證明這個孩子也是擁有繼承權(quán)的。非婚生子女和婚生子女一樣，與生父母有直接的血緣關系，是直系血親。而且非婚生子女和婚生子女一樣，都是社會的一個成員，是國家的一個公民，國家法律應當一視同仁，加以保護。

　　王主任還認為：這條新聞，每一個字都讓人唏噓憤怒，同時也暴露出了一系列的法律問題。非法代孕，產(chǎn)檢蒙混過關，以及被販賣的出生證明。有多少人的欲望和不負責，鑄成了代孕這條灰色產(chǎn)業(yè)鏈，釀成了這個三歲小女孩的悲劇。目前代孕在我國沒有明確的法律規(guī)定，屬于灰色地帶。

　　盡管代孕技術日趨成熟，但這仍然像一場賭博，各方都明白有失敗的可能。如果孩子是“不健康的”，這場交易就失敗了，就像一個被制造出的“瑕疵品”，孩子的命運會可想而知會是什么樣的。代孕現(xiàn)象禁絕不了，甚至規(guī)模越來越大，背后是現(xiàn)實需求的集中凸顯，為防止代孕黑產(chǎn)業(yè)鏈繼續(xù)擴展，應該出臺更具詳細的法律規(guī)定，關于禁止代孕等這樣的法律法規(guī)非常必要，此前衛(wèi)生部門在01年出臺了兩個部門規(guī)章《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類精子庫管理辦法》，對代孕作出了要求。但是立法等級比較低，需要國家進一步正式的行政法規(guī)或者是全國人大的這種正式立法做一個更詳細的規(guī)范。將十多年來一直在推動的這項工作(禁止代孕)，上升到法律的層面”

　　此案件涉及的其他違法行為：

買賣出生證明是違法行為：

　　《出生醫(yī)學證明》是具有法律效力的醫(yī)學文書，也是嬰兒出生后“上戶口”的主要醫(yī)學依據(jù)。

　　《刑法》第二百八十條明確規(guī)定：“偽造、變造、買賣或者盜竊、搶奪、毀滅國家機關的公文、證件、印章的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金;情節(jié)嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”因此，偽造、變造、買賣的行為都屬于觸犯刑法的行為，并不是使用后才是犯罪。

代孕行為

　　是屬于《民法典》規(guī)定的違反公序良俗行為的，其法律效力是無效的。所以，即使簽訂了代孕相關的合同，或者達成代孕協(xié)議的，也是無效的，不產(chǎn)生法律效力，也不受法律保護。

依據(jù)：

　　《民法典》第一百五十三條  違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的民事法律行為無效。但是，該強制性規(guī)定不導致該民事法律行為無效的除外。

　　違背公序良俗的民事法律行為無效。

懲罰：

　　根據(jù)中華人民共和國衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術管理辦法》規(guī)定

　　實施代孕技術的：由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關責任人行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。